判例 | 電梯維保違法案，違法所得幾何，法官算了又算……

[摘要]關于違法所得的確定問題。上訴人實施處罰、沒收被上訴人違法所得151960.74元的依據為《中華人民共和國特種設備安全法》第八十八條  及國家質檢總局《關于違法所得計算請示答復意見的函》（質檢法函[2014]64號），將電梯運營維護期間的“合同收入”扣除相關稅費、電梯檢驗費后計為全部違法所得予以沒收。

質檢法函[2014]64號的文義為:計算違法所得，可以針對不同的違法事實，將當事人違法獲得的全部財物計為違法所得；或者將違法所獲得全部財物扣除成本等應當扣除的部分計為違法所得。對當事人未經許可故意從事依法應當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得。





一審法院查明:被告濟南市質量技術監督局（以下簡稱市質監局）根據案件線索的來源，于2017年6月15日向原告天炬電梯公司作出特種設備安全監察指令書，要求原告消除維護保養電梯存在的安全隱患。

同年6月16日、7月13日對原告維護保養的電梯現場進行檢查，根據電梯日常維護保養合同、電梯定期檢驗報告以及對有關人員的調查，于2017年9月12日作出（魯濟）質監罰字[2017]2006號行政處罰決定書，主要內容為:認定原告自2016年7月21日至2017年6月16日期間，在對濟南市魯能領秀城L2地塊（中央公園二期）41臺乘客電梯維護保養過程中，記錄的《乘客電梯、載貨電梯日常維護保養記錄》全部存在無設備代碼、無產品編號、使用單位安全管理人員張某無證簽字、李某簽字字體不一致等問題。

其中涉及沒有記錄額定載重量、額定速度、制造單位問題的電梯18臺；超期沒有維護保養記錄的電梯3臺；維護保養記錄沒有使用單位安全管理員簽字的電梯4臺。

被告市質監局認為原告的上述問題不符合《規則》，違反了《中華人民共和國特種設備安全法》第四十五條  第二款  的規定，依照該法第八十八條  的規定，決定對原告罰款4萬元，并處沒收違法所得151960.74元。

原告不服上述處罰決定，向被告市政府申請行政復議，被告市政府依法受理，被告市質監局在規定的期限內提出答復意見和證據。

行政復議過程中進行了聽證。

2017年12月28日被告市政府作出濟政復決字[2017]462號行政復議決定書，決定維持市質監局的（魯濟）質監罰字[2017]2006號行政處罰決定書。

原告不服上述復議決定，在法定期限內提起行政訴訟。

一審另查明:原告與北京盛世物業服務有限公司濟南分公司（簡稱盛世物業濟南公司）簽訂電梯日常維護保養合同，涉及電梯41臺，期限為2016年7月21日至2018年7月20日，維護保養費每年每臺電梯5500元，支出費用由原告總包。

原告現場作業人員不得少于兩人。

被告市質監局立案之日為2017年6月16日，至被告立案調查，原告共繳納增值稅13530元、電梯檢驗費44400元。

原告主張其合法支出還包括電梯維護保養中更換零配件和維護人員工資支出。

被告市質監局作出本案被訴處罰決定書，履行了應有的法定程序，其過程合法，市政府行政復議程序符合法律規定，原告無異議。

一審法院認為:被告市質監局作為本市范圍內質量技術監督部門，有權按照法律規定對特種設備維護保養工作進行監管，具有合法行政權限，是本案適格的被告。

被告市政府作為市質監局的上級政府具有合法復議權限，也是本案適格被告。

本案未超過法定起訴期限。

被告提供的證據以及庭審調查，可以證實原告在履行電梯維護保養的合同中，沒有記錄額定載重量、額定速度、制造單位問題的電梯18臺；超期沒有維護保養記錄的電梯3臺；維護保養記錄沒有使用單位安全管理員簽字的電梯4臺。

上述問題不符合《電梯使用管理與維護保養規則》的規定，違反了《中華人民共和國特種設備安全法》第四十五條  第二款  的規定，被告依照該法第八十八條  的規定，決定罰款4萬元，符合原告違法行為總體情況（時間、電梯數量、有無實際造成安全事故、整改情況等）和質量監督系統行政處罰案件自由裁量的基本要求，并無不當。

被告市質監局依照上述法律規定作出被訴處罰決定適用法律正確。

本案關于原告違法所得的認定系本案重要爭議焦點。

對于該問題，不同的執法領域、審判領域均有爭議。

“關于《中華人民共和國特種設備安全法》違法所得計算請示答復意見的函”（質檢法函[2014]64號）也給出了兩種不同解釋供具體適用。

一審認為，對于相對較為復雜的案件，應當盡量作到公平合理，符合整體案情。

本案中，原告在履行電梯維護保養合同過程中存在違法行為，該違法行為的內容并不能否定原告存在正當履行合同的行為，包括正常維護保養中更換必要的電梯零部件、支出人工工資等事項，所以對于該部分支出應當在其違法所得中予以扣除。

雖然被告按照上述質檢法函[2014]64號解釋計算違法所得并不違反強制性的規定，符合其工作規范，但對于原告而言，在受到行政處罰之后，以該種方式計算違法所得，過于嚴苛。

因原告并未提交完備的購買電梯配件的發票，原告在電梯維護保養中更換電梯配件等行為也系一審法院根據證據綜合認定，具體數額金額不便具體計算，一審酌情確定為2萬元。

關于原告人工費用支出，基于同樣理由，根據有關電梯維護合同約定，酌情確定為兩人、每月工資3800元計算11個月。

以上共計103600元，應當從原告違法所得的計算中予以扣除，違法所得應計為48360.74元。

一審判決同時說明，該院作出上述認定和計算并非出于原告充分的舉證，而是基于原告違法行為為基礎的總體案情和正常的社會生活經驗判斷，并充分考慮案件的公平合理性。

被告的行政處罰決定和行政復議決定并無原則性違法行為，但具體處理存在不當，故而部分予以調整。

被告市質監局在處罰案件中不能合理認定原告的違法所得另一重要原因是原告在本案中未充分舉證證明具體實際支出，一般在此情況下，行政機關較難對原告合理支出予以扣除。

故本屬于被告對于證據和事實的認定和采信問題，現需要通過考量被告市質監局的處罰決定總體是否恰當予以考量。

被告市政府的行政復議決定維持了被告市質監局的行政處罰決定，因上述理由應予以撤銷。

綜上，一審法院依據《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條  、第七十條  第（六）項  之規定，判決:一、駁回原告天炬電梯公司要求撤銷被告市質監局（魯濟）質監罰字[2017]2006號行政處罰決定書中關于罰款的訴訟請求；二、變更被告市質監局（魯濟）質監罰字[2017]2006號行政處罰決定書中對原告沒收違法所得151960.74元為48360.74元。

原告自本判決生效之日起十五日內按照規定與罰款一并繳納，逾期承擔《中華人民共和國行政處罰法》確定的其他責任；三、撤銷被告市政府濟政復決字[2017]462號行政復議決定書。


上訴人市場監管局不服一審判決上訴稱:一、一審判決程序錯誤。

被上訴人于2017年12月30日簽收行政復議決定書，至2018年1月16日提起訴訟，超過法定起訴期限。

二、一審判決對主要事實認定不清。

1、一審判決對上訴人作出的處罰決定認為“過于嚴苛”，屬于認定事實不清。

上訴人作出的處罰決定，系根據《行政處罰法》、《特種設備安全法》的相關規定。

根據國家質檢總局《關于違法所得計算請示答復意見的函》（質檢法函[2014]64號），“計算違法所得，可以針對不同的違法事實，將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得；或者將違法所獲得全部材物扣除成本等應當扣除的部分計為違法所得……”兩者是選擇關系，采取何種標準來認定違法所得，由行政機關根據違法行為人的行為、程度進行認定。

由于電梯系涉及民生的特種設備，維護保養不規范、不及時會給居民造成重大生命安全威脅。

本案涉及不符合保養規范的電梯數量多，如不嚴加懲戒，將會對整個行業監管帶來災難性后果。

考慮到被上訴人存在非常嚴重的違規情形以及行政處罰具有懲戒性的特點，上訴人認為應當適用“將全部財物計為違法所得”的認定標準，沒收全部違法所得。在扣除了被上訴人支付的稅費后，不存在“過于嚴苛”的情況。

2、一審判決對于2萬元電梯配件費和83600元工資總額的事實認定不清。

根據維護保養合同和維護保養記錄，本案有41臺電梯除極少量更換油盒、燈管外，不存在更換其他配件的情況，不可能產生2萬元的電梯配件費。

被上訴人在一審沒有提交相關證據，一審法院酌情認定電梯配件費2萬元，屬于認定事實不清。

一審判決認為維保人員工資為3800元/月，依據是電梯維保合同中的約定。

但在《電梯日常維護保養合同中》根本不存在約定工資的條款，并且在合同中兩名工作人員為非特定工作人員，指向性不明確。

3、一審判決認為“原告在履行電梯保養合同過程中存在違法行為，該違法行為的內容并不能否定原告正常履行合同的行為”，此種表述屬于邏輯錯誤。

三、一審判決存在濫用司法自由裁量權的情形。

本案中，上訴人對被上訴人的嚴重違法事實認定清楚，處罰決定并無不當。

一審酌定被上訴人2萬元的電梯配件費用及電梯維護人員工資83600元，屬于主觀臆斷，濫用司法自由裁量權。

四、一審判決適用法律錯誤。

依照行政訴訟法第六十九條及第七十條第（六）項之規定，應當作出維持或撤銷的判決，而不能出現變更的判決。

訴訟請求:撤銷原審判決第二項，改判駁回被上訴人的全部訴求。

被上訴人天炬電梯公司辯稱:一審判決程序合法；二、一審認定事實基本清楚。但上訴人的行政處罰沒有堅持比例原則。

上訴人對我公司進行處罰僅僅扣除了部分成本，而對于41臺電梯年檢費用、處罰周期電梯配件更換費用、員工工資費用及企業稅費的合理成本并未完全扣除。

對被上訴人的違法行為性質認定存在夸大成分。

被上訴人的上述成本共計207925元，包括電梯檢測費用44375元，電梯配件更換費用27477元，3名維修工的工資12273元，稅費成本13800元。

上訴人在計算違法所得時應當予以扣除。

一審被告市政府二審未提交書面答辯意見。

一審證據均隨案卷移送本院。

各方均堅持一審庭審質證意見。

二審期間，被上訴人天炬長城電梯公司提交兩組證據。

第一組:1、電梯配件更換費用發票。

2、電梯配件銷貨清單。

3、41臺電梯周期配件費用統計表。

4、電梯故障保修及修理記錄單。

證明在實施處罰期間內維修41臺電梯的配件更換費用成本27477元。

第二組:5、濟南維修工工資統計表。

6、張  勞動合同。

7、王 勞動合同。

8、柳 勞動合同。

9、張  周期銀行流水明細。

10、王 周期銀行流水明細。

7、柳 周期銀行流水明細。

擬證明處罰期間內41臺電梯配備維修工勞務成本:39740+37452+45081=122273元。

加上電梯檢測費、稅費，主張其合理支出成本為207925元。

上訴人認為，被上訴人天炬電梯公司一審未提交上述證據，對上述證據不予認可。

本院對一審已經查明的事實予以確認。

本院另查明，根據《中共濟南市委、濟南市人民政府關于市級機構改革的實施意見》（濟發[2019]4號）組建濟南市市場監督管理局，整合濟南市工商行政管理局、質量技術監督局、食品藥品監督管理局的職責，不再保留濟南市質量技術監督局。

本院認為:本案，對違法事實的認定及處罰的程序和行政復議的程序，被上訴人均無異議，一審對此予以確認，本院不再審查。

上訴人作出的處罰決定，包括罰款和沒收沒法所得兩部分，在確定沒收違法所得數額時已將電梯年檢費、稅費作為成本扣除。

被上訴人天炬電梯公司則主張，電梯維修更換配件費用以及維修工人的工資亦應當作為成本扣除。

本院爭議的重點是:上訴人市場監管局對被上訴人天炬電梯公司的處罰是否適當。

關于罰款數額的適當性。

《中華人民共和國特種設備安全法》第八十八條  第二款  “違反本法規定，未經許可，擅自從事電梯維護保養的，責令停止違法行為，處一萬元以上十萬元以下罰款；有違法所得的，沒收違法所得。

電梯的維護保養單位未按照本法規定以及安全技術規范的要求，進行電梯維護保養的，依照前款規定處罰。

”本案中，被上訴人天炬電梯公司在該項目中涉及存在違法行為的電梯多達41臺，電梯數量較多，違法行為持續時間較長等，被上訴人綜合考慮上述因素后做出處罰款4萬元的行政處罰決定，依據充分，處罰幅度適當。

關于違法所得的確定問題。

上訴人實施處罰、沒收被上訴人違法所得151960.74元的依據為《中華人民共和國特種設備安全法》第八十八條  及國家質檢總局《關于違法所得計算請示答復意見的函》（質檢法函[2014]64號），將電梯運營維護期間的“合同收入”扣除相關稅費、電梯檢驗費后計為全部違法所得予以沒收。

質檢法函[2014]64號的文義為:“計算違法所得，可以針對不同的違法事實，將當事人違法獲得的全部財物計為違法所得；或者將違法所獲得全部財物扣除成本等應當扣除的部分計為違法所得。

對當事人未經許可故意從事依法應當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得。

”該函確定了兩種計算違法所得方式，但對何種情況下應向將“全部財物”計為違法所得，該函又作了限縮性解釋，即“對當事人未經許可故意從事依法應當取得許可的活動的違法行為，可以將當事人違法所獲得的全部財物計為違法所得”。

本案中，被上訴人天炬電梯公司在電梯運營維護期間，雖存在維護保養不及時，維護要素記錄不全等違法行為，但具有相應的資質，并非未經許可故意從事應當取得許可活動的違法行為。

被上訴人天炬電梯公司的行為屬于未完全正當履行其與物業公司約定的電梯維護保養的義務，并且違反了《中華人民共和國特種設備安全法》的強制規定。

在計算違法所得數額時，應當將正當的必要的成本予以扣除。

（一）關于電梯配件費的問題。

根據天炬電梯公司與盛世物業濟南公司簽訂的合同，雙方約定實行“大包”，既提供勞務，又免費提供除曳引機、控制柜主板、曳引鋼絲繩、轎廂裝飾除外的大多數電梯零部件的更換。

按常理推斷，應當認可實際發生了部分費用。

一審在審核維檢修報驗記錄時，認為也存在加注油料、更換零配件的記錄。

但在一審時，被上訴人天炬電梯公司未提供具體的費用。

一審酌定2萬元，上訴人不予認可。

二審期間，被上訴人天炬電梯公司主張配件費27477元。

上訴人則認為進貨（出入庫）記錄，不等于實際更換配件發生的費用。

本院認為，被上訴人天炬電梯公司同時承擔著盛世物業濟南公司的205部電梯的維護，其在一審未完整舉證、二審又無法證明上述費用實際發生于涉案41部電梯的情況下，將其作為205部電梯一年的更換配件費用來看待更具合理性。

相對于41部電梯的零配件費用為5495.4元（41÷205×27477）。

是天炬電梯公司必須支付的合理費用，在沒收違法所得時也應當從所得“全部財物”中予以扣除。

關于電梯維護人員的工資問題。

二審法庭調查中，被上訴人天炬電梯公司稱其共有10人為盛世物業濟南公司提供205部電梯的維護服務，其中有3人維修服務人員為涉案41臺電梯提供維護，這在資源配置方面與常理不符。

被上訴人天炬電梯公司對此未作出出合理解釋。

根據盛世物業濟南公司與被上訴人天炬電梯公司簽訂的電梯維保合同，盛世物業濟南公司將41臺電梯以每臺每年5500元的價格“大包”給被上訴人天炬電梯公司，每年的維護保修費用合計為225500元。

而被上訴人天炬電梯公司主張的合理支出費用包括電梯檢測費用44375元，電梯配件更換費用27477元，3名維修工的工資12273元，稅費成本13800元。

上述成本共計207925元。

按照天炬電梯公司的主張計算，天炬電梯公司已幾無利潤空間，不符合實際。

本院認為，電梯年檢費、稅費、配件費作為物力成本不宜作為天炬電梯公司的實際收入，除卻物力成本之外的均應作為天炬電梯公司的收入。

電梯維護保養人員的工資，是天炬電梯公司收入的內部分配，不屬于對外支出成本。

天炬電梯公司未盡到合理的維護保養之義務，違反了《中華人民共和國特種設備安全法》的相關規定。

上訴人不將其作為成本支出，本院予以支持。

一審法院酌定電梯維護人員按2人計，將11個月的工資83600元作為成本支出不當。

結合上述分析，本院認為應沒收違法所得為146465.34元（151960.74-5495.4=146465.34）。

綜上，上訴人部分上訴理由成立。

依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條  第一款  第（二）項  之規定，判決如下:

一、維持濟南市市中區人民法院（2018）魯0103行初96號行政判決第一項、第三項；

二、變更濟南市市中區人民法院（2018）魯0103行初96號行政判決第二項。

即:變更（魯濟）質監罰字[2017]2006號行政處罰決定書中對北京天炬長城電梯工程有限公司沒收違法所得151960.74元為146465.34元。

被上訴人自本判決送達之日起十五日內按照規定與罰款一并繳納，逾期承擔《中華人民共和國行政處罰法》確定的其他責任。

二審案件受理費50元，由上訴人濟南市市場監督管理局、被上訴人北京天炬長城電梯工程有限公司各負擔25元。

本判決為終審判決。


二〇一九年六月十一日