可以用“人參”不能用“紅參”！舉報事實查清了嗎？看...

[摘要]被舉報菜品“××藥雞湯”中的原料是否能判定為藥材紅參，涉及藥品種類的認定問題。僅僅根據該餐廳自述的制作方法并結合《紅參加工技術規范》中標準加工工藝的要求即直接判定被舉報食材并非藥材“紅參”，缺乏充分的證據支持。



（2018）京03行終342號





2017年2月23日，朝陽區食藥局接到周某某關于××參雞湯（望京店）銷售的“××藥雞湯”中違法添加中藥材的舉報，要求:1.在法定期限將立案（或不予立案）的決定書面告知周某某；2.將處罰結果書面告知周某某并依法獎勵。



朝陽區食藥局于2017年2月27日立案調查并于2017年5月15日作出（京朝）食藥監食舉答復[2017]140041號《關于對輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店（××參雞湯望京店）舉報事項的答復》（以下簡稱140041號《答復》），告知周某某:經立案調查并發函至被舉報企業供應商所在地沈陽市和平區市場監督管理局協助調查，輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店（××參雞湯望京店）銷售的“××藥雞湯”中的“紅參”是店方使用前，在其廚房內用紅糖熬制而成，周某某舉報的違法事實不成立，不予處罰。



菜品名稱及宣傳問題線索已移送北京市工商行政管理局朝陽分局。



周某某不服，向北京市食品藥品監督管理局（以下稱市食藥局）申請行政復議。



市食藥局于2017年8月17日作出京食藥監復決字[2017]183號《行政復議決定書》，維持了朝陽區食藥局作出的140041號《答復》。



周某某訴至一審法院，請求:1.撤銷朝陽區食藥局對周某某舉報××參雞湯望京店在其銷售的食品中使用中藥材違法一案作出的140041號《答復》；2.責令朝陽區食藥局對周某某舉報事項重新作出處理；3.撤銷市食藥局作出的京食藥監復決字[2017]183號《行政復議決定書》。







一審法院經審理認為，依據《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第六條第二款和《食品藥品投訴舉報管理辦法》第七條的規定，朝陽區食藥局作為本行政區域內的食品藥品監督管理部門對其行政區域內的食品安全違法行為具有接受舉報投訴、調查并作出處理以及對食品安全進行監管的職責。



按照《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）第十二條第一款的規定，市食藥局具有受理周某某針對朝陽區食藥局作出的食品舉報答復提出的行政復議申請并作出行政復議決定的法定職責。



本案審查的重點在于朝陽區食藥局接受周某某的舉報后是否已依法充分履行行政職責，其對周某某作出的回復結論是否有充分依據。



經審查一審法院認為，被舉報菜品名稱為“××藥雞湯”，周某某基于該菜品的名稱及添加食材的性狀認為被舉報的菜品中添加了藥材“紅參”符合一般消費者的判斷，具有初步的事實基礎。



在此情況下，食品安全部門作為食品安全的監督管理機關，對于直接關系到公眾身體健康的食品安全問題，應保持客觀公正和審慎判斷的態度。



對于食品中添加原料的種類，是否屬于可添加的原料，應根據舉報事項充分調查取證，并結合有關規定作出慎重結論。



尤其關于食品中添加原料種類的判斷，如果并非一般公眾能夠識別的普通食品原料，如本案涉及的藥材，因其具有很強的專業技術性，在行政執法機關無專業技術能力判斷時，應通過技術咨詢或技術鑒定的方式，請具備相應鑒別能力的部門進行判斷，以確保結論的準確性。



本案中，朝陽區食藥局將調查的重點放在被舉報餐廳出售的名稱為“××藥雞湯”的菜品中添加的食材是否為藥材“紅參”這一事項上。



而朝陽區食藥局根據被舉報餐廳工作人員自述的制作方法并調取購進原料的相關憑證，進而結合《紅參加工技術規范》中關于藥材“紅參”加工方法的規定，即判定被舉報餐廳制售的“××藥雞湯”中的“紅參”是店方使用前為改善口感，在其廚房內用紅糖水與上述人參（三年生鮮人參，養殖年限為5年以下）熬制成的，不是藥材紅參。



本院認為，被舉報菜品“××藥雞湯”中的原料是否能判定為藥材紅參，涉及藥品種類的認定問題。



《中華人民共和國藥典》（2015年版一部，國家藥典委員會編，以下簡稱《藥典》）中關于“人參”、“紅參”的定義表述為，“人參”—本品為五加科植物人參的干燥根和根莖，多于秋季采挖，洗凈經曬干或烘干。



栽培的俗稱“園參”；播種在山林野生狀態下自然生長的稱“林下山參”，習稱“籽海”。



“紅參”—本品為五加科植物人參的栽培品經蒸制后的干燥根和根莖。



秋季采挖，洗凈，蒸制后，干燥。



《藥典》系我國記載藥品標準、規格的法律性文件，從上述兩種藥材定義的表述分析，人參和紅參加工的原料相同均為五加科植物人參，因制作方法的不同產生不同功效并歸為不同藥品類別。



同時《藥典》中對上述藥材的性狀、鑒別方法，含量測定標準均作了明確的規定。



本案證據可以證實，被舉報餐廳已自認出售的“××藥雞湯”中添加了購進的鮮人參。



但朝陽區食藥局并未對該食材進行實物取證，亦未就該專業問題征詢具有鑒別能力的部門或人員的意見，僅僅根據該餐廳自述的制作方法并結合《紅參加工技術規范》中標準加工工藝的要求即直接判定被舉報食材并非藥材“紅參”，缺乏充分的證據支持，對此一審法院不予支持。



朝陽區食藥局對周某某舉報事項的調查尚不充分，仍存在進一步履行職責的空間，一審法院應判令其繼續開展調查工作并在證據確鑿的基礎上重新作出處理意見。



市食藥局履行行政復議程序雖符合法律規定，但鑒于朝陽區食藥局作出的行政答復證據不足，故對市食藥局維持該答復的行政復議決定應予撤銷。



綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條  第（一）項  、第七十二條  、第七十九條  之規定，判決撤銷朝陽區食藥局于2017年5月15日作出的140041號《答復》；撤銷市食藥局于2017年8月17日作出的京食藥監復決字[2017]183號《行政復議決定書》；判令朝陽區食藥局針對周某某的舉報事項重新進行調查并作出處理。







朝陽區食藥局不服一審判決，向本院提起上訴，其事實與理由為:一、140041號《答復》并非是對舉報人合法權益產生實際影響的行政行為，對其提起行政訴訟不屬于人民法院受案范圍；一審法院混淆了舉報答復行為與對被舉報人的行政處理行為，周某某與不予行政處罰結論不具有利害關系，其不具備請求上訴人對被舉報人重新作出處理的主體資格。



二、即使一審法院認為140041號《答復》屬于行政訴訟受案范圍正確，上訴人已經依照法定程序對周某某的舉報進行了答復。



140041號《答復》在程序上符合法律規定，事實認定清楚，適用法律正確。



上訴人作出140041號《答復》證據充分，一審法院認為上訴人“直接判定被舉報并非藥材‘紅參’，缺乏充分的證據支持”的判決錯誤。



首先，有充分的證據證明被舉報的所謂中藥材“紅參”實際是紅糖水熬制的鮮人參。



其次，有充分證據證明制作涉案雞湯的人參是鮮人參，是可食用的新資源食品。



最后，根據《關于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告》（衛生部公告2012年第17號），5年及5年以下人工種植的人參已被批準為新資源食品，即允許符合上述條件的人參食用。



上訴人作出140041號《答復》有食品藥品監督管理總局的權威指導作為依據，一審法院認為上訴人應該通過技術咨詢等方式獲得權威判斷，以保證結論準確性既無必要，此判定也與事實不符。



綜上，請求撤銷一審判決，發回重審或改判。



周某某同意一審判決，請求予以維持。



市食藥局同意朝陽區食藥局的意見。











經審理查明，2017年2月23日，朝陽區食藥局收到周某某的舉報，稱其于2017年1月2日在××參雞湯（望京店）就餐，發現該店銷售的“××藥雞湯”食品中添加使用的“紅參”系中藥材，違反了《食品安全法》的相關規定，大量長期食用存在嚴重的安全隱患。



為此，要求朝陽區食藥局在法定期限內將立案（或不予立案）的決定和處罰結果書面告知周某某并依法獎勵。



朝陽區食藥局對周某某的舉報進行登記并于2017年2月27日決定予以立案調查。



2017年3月9日，朝陽區食藥局工作人員對輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店進行了現場檢查并制作《現場檢查筆錄》，筆錄記載如下:1.該單位持有效餐飲服務許可證，證號:（京食藥）餐證字2014110105008954，有效期至2017年7月8日，類別:小吃店，備注:經營蒸煮類。



2.該店員工均持有健康證。



3.該店內菜單上有紅參雞湯等菜品，現場未見紅參及人參等配料。



2017年4月6日和4月12日，朝陽區食藥局對輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店委托代理人許云峰進行了詢問調查并制作《詢問調查筆錄》，筆錄記載輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店銷售參雞湯所用的人參是從供貨方沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行購進的，都是三年的生鮮生參；紅糖人參是公司加工的；每份參雞湯添加的人參量小于等于3g；因庫管人員工作失誤將配送單上的物料名稱錯誤的打印成了人參須。



2017年4月6日，朝陽區食藥局對輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司廚師長王利明進行詢問調查并制作《詢問調查筆錄》，王利明陳述了該店××藥雞湯中所用的紅參是公司自己加工的，材料是用3至4年的養殖人參和紅糖經過一定的制作流程加工而成。



調查中，朝陽區食藥局先后調取了輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店《營業執照（副本）》復印件和《餐飲服務許可證》復印件、被舉報食品食材供貨商沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行《營業執照（副本）》和《食品經營許可證（副本）》復印件、輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司與沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行簽訂的《購銷協議》及進貨發票、沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行與鮮人參種植戶簽訂的《購銷協議》、被舉報食品食材照片及鮮人參《自產證明》、輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店出具的《紅參雞湯的制作方法》、《紅糖人參制作方法》等證明材料。



其中，輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店在出具的《紅糖人參制作方法》中自述“紅糖人參”的制作流程為“先將1千克的鮮參上籠屜蒸制1小時。



同時將250克紅糖加2000毫升的水，中火熬制紅糖水剩余1500毫升左右，然后用蒸制好的鮮參在紅糖水中，蓋上鍋蓋文火燜煮至10分鐘。



待冷卻后，裝入白鋼容器，浸泡36小時并用保鮮膜密封，浸泡溫度在零上2度——零上8度之間。



36小時后進行真空塑封包裝，然后存放于零下18度的冷凍空間內”。



2017年3月9日，朝陽區食藥局向遼寧省沈陽市和平區市場監督管理局發送（京朝）食藥監食協查[2017]××××××號《協助調查函》，請求協助調查以下問題:“1.輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司是否從沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行購進人參。



2.沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行銷售給輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司的人參是否為5年及5年以下人工種植的人參。



該商行銷售的人參是屬于預包裝食品或食用農產品或是其他。



2017年4月6日，朝陽區食藥局收到沈陽市和平區市場監督管理局作出的（沈和市監）食藥協復函[2017]011號《協助調查復函》及附件，函復內容如下:1.輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司是從沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行購進人參；2.沈陽市和平區紅偉參中堂參茸商行銷售給輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司的人參為三年生鮮人參，該商行銷售的人參屬于食藥農產品。



2017年4月6日，朝陽區食藥局作出（京朝）食藥監食責改[2017]140039號《責令改正通知書》，認定輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店經營的參雞湯未標記適用人群及食用限量，違反《食品安全法》第六十七條第三款的規定，責令該公司在店內明顯位置公示適用人群及每日食用限量。



2017年5月5日，朝陽區食藥局調查終結后制作《案件調查終結報告》并進行合議，認定舉報違法事實不成立。



2017年5月10日，朝陽區食藥局經審批作出撤案處理決定，并于2017年5月15日作出被訴140041號《答復》，郵寄送達周某某。



周某某不服向市食藥局郵寄《行政復議申請》及相關材料。



2017年5月22日，市食藥局收到周某某郵寄提交的《行政復議申請》及相關材料。



2017年5月23日，市食藥局作出京食藥監復受字[2017]183號《行政復議受理通知書》，通知朝陽區食藥局自收到行政復議申請書副本之日起十日內提交書面答復，并提交作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。



2017年6月5日，朝陽區食藥局向市食藥局郵寄《行政復議答復書》及法律依據、證據等材料。



2017年7月21日，市食藥局作出京食藥監復延字[2017]183號《行政復議延期通知書》，決定延長作出行政復議決定，并向周某某和朝陽區食藥局分別送達了該通知書。



2017年8月17日，市食藥局作出京食藥監復決字[2017]183號《行政復議決定書》，根據《行政復議法》第二十八條第一款第（一）項的規定，維持朝陽區食藥局作出的140041號《答復》，并向周某某、朝陽區食藥局分別進行了送達。



另，朝陽區食藥局在調查過程中發現被舉報人輝佐國際餐飲管理（北京）有限公司朝陽望京店菜品使用“紅參”并非藥典中“紅參”（名稱相同），涉嫌虛假宣傳，但該宣傳事項不屬于朝陽區食藥局職權范圍，遂制作（京朝）食藥監食案移[2017]140040號《案件移送書》，將案件線索移送北京市工商行政管理局朝陽分局。



本院認為，根據《食品安全法》及《食品藥品投訴舉報管理辦法》的相關規定，朝陽區食藥局作為朝陽區食品藥品的監督管理部門，具有對周某某的舉報進行調查處理的法定職責。



根據《行政復議法》的規定，市食藥局作為朝陽區食藥局的上一級主管部門，對周某某的復議申請具有審查的法定職責。



本案中，周某某向朝陽區食藥局舉報××參雞湯（望京店）銷售的“××藥雞湯”食品中添加使用的“紅參”系中藥材，要求予以查處。



本院認為，判斷被舉報產品“××藥雞湯”中的原料是否為藥材“紅參”，涉及藥品種類的認定等專業技術性較強的問題，朝陽區食藥局僅僅根據現場檢查發現的被舉報食材原料及被舉報餐廳自述的制作方法，結合《紅參加工技術規范》中標準加工工藝的要求即直接判定被舉報食材并非藥材“紅參”，缺乏充分的證據支持。



朝陽區食藥局對周某某舉報事項的調查尚不充分，一審法院判決撤銷朝陽區食藥局作出的140041號《答復》并判令朝陽區食藥局重新進行調查并作出處理，并無不當，本院予以維持。



市食藥局在對140041號《答復》的行政復議審查過程中，復議程序符合《行政復議法》的相關規定，但因其復議結果錯誤，故其作出的京食藥監復決字[2017]183號《行政復議決定書》應予撤銷。



綜上，朝陽區食藥局的上訴請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。



依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條  第一款  第（一）項  的規定，判決如下:



駁回上訴，維持一審判決。



二審案件受理費50元，由上訴人北京市朝陽區食品藥品監督管理局負擔（已交納）。



本判決為終審判決。

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